Piercing corporate veil или последняя надежда обиженного контрагента (часть 1)

Категорически всех приветствую.

Некоторое время назад меня посетила мысль о том, что интересно было бы начать публиковать своего рода "путевые заметки". По роду деятельности мне часто приходится сталкиваться со всякими странными ситуациями в бизнесе, причем не только сталкиваться, но и решать их. Либо самостоятельно либо с чьей-то помощью либо, на крайний случай, наблюдать как они решаются кем-то еще. :-)

Еще один источник вдохновения - странные юридические, налоговые, финансовые или экономические вопросы, которые мне встречаются.

Если получится буду регулярно писать о чем-то, что показалось мне интересным. Не уверен, надолго ли мне хватит терпения и вообще интересно ли будет это читать не юристам/экономистам, но на всякий случай постараюсь сделать эти заметки максимально "читабельными". Я бы даже больше сказал. Так как это с самого начала пишется в расчете на ограниченный круг лиц самых разных специальностей и жизненных интересов, попробую облечь это в самую доступную форму, чтобы можно было с интересом читать, не имея при этом специального образования.

Ладно, вступлению конец, так что "поехали" (с) (Гагарин) :-)

Начать я решил с проблемы, которая давно уже является в корпоративном обороте одной из самых "скользких". Вот вам насущная проблема: компания "А" заключает договор с компанией "Б". Компания "Б" должна поставить определенное количество товара, а компания "А" - его оплатить. "А" производит предоплату, после чего компания "Б" начинает отмечать заключение договора и останавливается только тогда, когда от полученных денег ничего не остается. У компании "Б" нет ничего кроме (в лучшем случае) уставного капитала. Для компании "А" наступает момент истины и как никогда остро встает извечный вопрос "Что делать?". Разумеется, ситуация может быть и другой, но последствия каждый раз оказываются одинаковыми.

С одной стороны, всегда можно пойти традиционным путем, обратившись в суд с требованием о возврате предоплаты и процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ. Однако всем и каждому понятно, что к моменту вынесения судом решения у компании "Б" уже ничего не будет. Даже если что-то у нее было, это "что-то" давно будет выведено в третьи компании, а деньги, как водится, либо пропиты, либо спрятаны. Можно инициировать процедуру банкротства, попробовать признать последние сделки незаконными, как направленные на выведение активов при наличии признаков банкротства... Но все равно, в 95% случаев это совершенно безнадежная затея. И придется компании "А" списывать безнадежные долги.

Ситуация понятная. А  вот решение в этой ситуации непонятное. Лично мое представление о справедливости в этой ситуации - истребовать деньги у того, кто их пропил, то есть у владельца компании "Б". Однако российское гражданское право (в принципе, не только российское, а вообще любое гражданское право) строится на том принципе, что юридическое лицо, сиречь компания "Б" - самостоятельный субъект права и несет ответственность только своим имуществом. Да, я знаю, что бывают случаи, когда требования могут быть обращены к участникам общества, но это всегда связано с умышленными действиями таких участников, направленными на банкротство компании. А умышленность - это вам, друзья, не фунт изюму. Ее еще доказать надо. Насколько это сложно? Ну... Могу сказать только, что я таких решений не видел. Наверняка они есть, но лично я в своей практике с ними не встречался.

"В таком вот аксепте" (с) (Модест Матвеевич Камноедов)


Согласен, прискорбная ситуация. Можно ли ей что-то противопоставить? Конечно, можно. В принципе, хороший юрист сможет забороть любое коварство контрагента, особенно если есть сомнения в его добропорядочности. Причем противопоставить что-то можно заранее, а можно - уже post factum, но это будет не так эффективно. Воистину, пословицу "береженого Бог бережет" не на пустом месте придумали.

Итак, что можно и нужно было сделать юристу обиженной компании "А" до заключения договора? Типичный пример правильного подхода - потребовать банковскую гарантию (см. ниже что это такое). Если бы компания "А" заранее подозревала о недобросовестности компании "Б", то она вполне могла бы потребовать у "Б" предоставить банковскую гарантию на сумму сделки, а потом, когда появилась бы подлая природа "Б", обратилась бы в банк за своими "денюжками" и с ними спокойно обратилась бы к другому поставщику. А в гости к "Б" поехали бы банковские юристы, которые к таким делам привычны: паяльники наточены, утюги разогреты... ну вы поняли.


Другой способ - банально не платить предоплату. Если у контрагента у самого есть сомнения, то можно найти компромис. Тот же аккредитив (необходимый минимум матчасти ниже), путь и стоит денег, предоставляет целую кучу удобств. Если будет интересно, расскажу при случае поподробнее.

Но в нашем примере юрист компании "А" получил зарплату совершенно незаслуженно и эдакий факап проморгал. Что же ему стоит сделать в этой ситуации после заключения договора? Если честно, то не знаю. Можно, да и нужно заявить требования о возврате предоплаты, подать заявление о банкротстве "Б", попросить у суда применить обеспечительные меры... Но все равно это будет зазря. Если вся эта ситуация была заранее спланирована, то все эти меры опоздают. Останется разве что учиться пользоваться паяльником. Может, меня кто-то поправит, сам с удовольствием поучусь, но мне кажется, что в России это уже абсолютно тупиковая ситуация.

А вот на западе была разработана целая концепция, которая позволяет в такой ситуации увеличить шансы на успех. Название этой концепции - в названии статьи. Я далек от идеализации Запада. Мне и в России неплохо живется, но отрицать, что юридическую науку они двинули вперед сильнее, чем у нас, просто бессмысленно (возьмите ту же добросовестность...). Пока в России руководствовались "революционным правосознанием", на Западе разрабатывались универсальные правовые концепции. Теперь модно стало переносить их в Россию один-к-одному, рассчитывая, что они, подтвердив свою жизнеспособность в одних политических, экономических и социальных условиях, приживутся и у нас. Не, не приживутся. Но это не означает, что у Запада не надо учиться. Надо. Надо понять как это работает у них, а потом подумать, что можно изменить, чтобы это заработало и у нас.

Собственно, когда я начинал это писать, в голове у меня была мысль описать концепцию piercing corporate veil в Америке, а остальное должно было быть только канвой, своего рода примером. Но не вышло... Канва разрослась. Так что самое интересное остается на потом, для второй части.

Если есть предложения по структуре изложения, идеи о том, чему надо уделать больше внимания - рад буду выслушать. Это не означает, что я обязательно этим предложениям последую, но в уме их буду держать. Кроме того, с интересом выслушаю предложения о том, что еще стоит описать. Далеко не во всем я в достаточной степени компетентен, так что не за все "заказы" возьмусь, но все равно буду представлять что интересно.


Небольшое отступление (матчасть) для тех, кто не в теме.
Банковская гарантия (ст.ст. 368 - 379 ГК РФ)
"В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате."
То есть, выдавая гарантию, банк обязуется выплатить денежную сумму при получения соответствующего требования. При этом банковская гарантия сама по себе очень интересная шутка, например, это одна из очень немногих абстрактных сделок.
Тут надо понимать, что гарантии банк так просто направо и налево не раздает и наверняка потребует предоставить какие-то документы на обе стороны, а также поинтересуется для чего гарантия нужна. А под конец еще и денег потребует, причем немалых, но тут уж "либо шашечки либо ехать". Попутно с токи зрения практики рекомендую в договоре, который предусматривает банковскую гарантию, указывать, что все расходы, связанные с ее предоставлением, несет другая сторона, ибо расходы эти, особенно в международном обороте, могут быть весьма и весьма внушительными :-)

Аккредитив (ст.ст. 867 - 873 ГК РФ)
"При расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель."
Из определения аккредидитива понятно чуть менее, чем ничего, так что еще раз по-русски: тот, кто будет платить, приходит в банк и просит открыть аккредитив на такую-то сумму. Эта сумма подлежит выплате тому, кого укажет плательщик. Для получения денег этот получатель должен будет предоставить банку комплект документов, затребованный плательщиком при открытии аккредитива. Пример: дорогой ресторан закупает продукты. Для простоты расчетов ресторан открывает покрытый револьверный аккредитив, который подлежит выплате против акта приемки продуктов и еще какого-то документа о качестве. Наверное, не самый жизненный пример, но в случае с крупными сделками и в международном обороте аккредитивы весьма востребованы.