Piercing corporate veil или последняя надежда обиженного контрагента (часть 2)

В прошлый раз я расписался в собственном невежестве и незнании каких-то способов в соответствии с российским законодательством и практикой (утюг в расчет не берем, как говорится на всякий утюг есть еще больший утюг) справиться с тем, что должник скрывает активы и отдает на растерзание пустую компанию. И не случайно я уже который раз делаю акцент на том, что ситуация такая существует в России (не уверен, что только в России, но нас же Россия интересует). И снова я не призываю переоценивать иностранный опыт, но сегодня мне придется именно к нему и прибегнуть, так как я хотел бы рассказать об одном из способов, который разрабатывался и сейчас активно используется (в США этой темы касаются больше всего корпоративных споров) в "странах потенциального противника", а если конкретнее, то странах обычного права (в основном, старая добрая Англия и новая недобрая Америка).

 

 

Здесь надо немного отвлечься. Рене Давид, занимаясь сравнительным правоведнием, выделял три правовых семьи: англо-саксонскую, романо-германскую и религиозную.

Право России относится к романо-германской правовой семье. Компанию ему составляют "права" стран континентальной Европы. Эта правовая семья возникла на основе рецепции римского права. Основной источник права в правовых системах этой семьи — нормативный акт.

К англо-саксонской правовой семье относятся, среди прочих, правовые системы Великобритании (кроме Шотландии), Канады, США, Ямайки, Австралии. Прародительницей этой правовой семьи была Англия. В основах этой правовой системы — принцип stare decisis  (лат. стоять на решенном), означающий, что при выработке решения судом господствующая сила принадлежит прецеденту. То есть высший суд определенного уровня решил дело одним образом - все нижестоящие суды тоже начали решать аналогичные дела так же. Эти страны также называют странами "обычного права" (от "обычай").

Религиозная правовая система — это правовая система, где основным источником права выступает священный памятник. Наиболее известными примерами являются исламское правошариат) и иудейское право (галаха).

Итак, приступим-с.

Piercing the corporate veil (на русский это можно перевести как "проникновение сквозь "корпоративную завесу") - правовая доктрина, которая позволяет суду перенести ответственность за действия юридического лица на конкретного менеджера или владельца компании. Как я уже говорил, по общему правилу, юридическое лицо рассматривается как самостоятельный участник гражданского оборота и по долгам своим отвечает само. Обычное право, естественно, тоже поддерживает этот принцип, но в исключительных случаях все же допускает возможность переноса прав с корпорации на третьих лиц.

Английские источники в качестве примера приводят следующую ситуацию: менеджер, покидая компанию подписывает так называемое "соглашение о неконкуренции", согласно которому в течение определенного срока не может заниматься деятельностью, конкурирующей с деятельностью прежнего работодателя. Что делает хитрый менеджер? Он открывает компанию, которая является конкурентом и говорит, что сам он конкуренцию не составляет, а компания - это компания, она никаких соглашений не подписывала. В этом случае суд с большой долей вероятности признает эту новую компанию "sham", "fraud" или еще каким страшным словом и возложит ответственность на самого хитрого менеджера. Таким образом, суд будет рассматривать компанию как юридическую фикцию (чем она, собственно, и является). Substance over form, что и говорить...

Теперь, когда у вас уже есть представление о том, что это за доктрина такая, предлагаю обратиться к условиям, при которых возможно ее применение.

1. отсутствие или неадекватность корпоративных документов;
2. сокрытие реальных участников;
3. использование нерыночных цен в отношениях с афиллированными (родственными) компаниями;
4. невыплата дивидендов;
5. смешение активов компании и акционеров;
6. манипулирование активами или обязательствами с целью их концентрации;
7. наличие нефункциональных директоров / менеджеров;
8. значительная недокапитализация (зависит от сферы деятельности);
   
9. выкачивание активов компании доминирующим акционером;
10. воспринятие акционером активов компании как своих собственных;
11. использование компании как "фасада" для своих частных операций (концепция Alter Ego - второе Я).

Этот список - теория. Разумеется, он неполный и на практике суды могут применять и другие критерии, но, думаю, принцип ясен. Ни один из факторов не является определяющим и при наличии, скажем только неадекватных корпоративных документов никто "прокалывать завесу" не будет.

Вообще, это очень часто используемый инструмент, но результативность не очень высокая. К нему прибегают когда все остальные возможности исчерпаны: "либо грудь в крестах - либо голова в кустах". Часто его пытаются использовать для того, чтобы забороть общую "нечестность" контрагента, но получается это редко. Например, в деле Perpetual Real Estate Services, Inc. v. Michaelson Properties, Inc. 974 F.2d 545 (4th Cir. 1992) суд сказал, что piercing не может применяться для того, чтобы предотвратить только "unfairness" or "injustice".

А недавно мне в руки попалось новое значимое дело по этому вопросу. Это дело East Hampton Union Free School District v. Sandpebble Builders, Inc. Дело слушалось в Supreme Court of the State of New York 28 июля 2009 года. Сама фабула дела очень смешная - владелец компании затягивал переговоры о заключении договора строительного подряда до тех пор, пока терпение не кончилось у всех, кто эти переговоры вел. После этого его обвинили в том, что он неправильно себя вел не переговорах (wrongful conduct) (!), вместо того, чтобы представлять и защищать интересы своей компании. Согласен, само дело больше смешное, чем интересное, но вот выводы и аргументы суда... (дальше будет много английских слов, но в данном случае это необходимо. По мере сил я буду переводить, но по-английски будет намного точнее)

Суд сослался на дела Morris v. New York State Dept. of Taxation & Fin., 87 NY2d at 142, Gateway I Group, Inc. v. Park Ave. Physicians, P.C., 62 AD3d 141, Lawlor v. Hoffman, 59 AD3d 499, Love v. Rebecca Dev., Inc., 56 AD3d at 733: "owners, through their domination abused the privilege of doing business in the corporate form" (владельцы, посредством своей власти над компанией злоупотребили привилегией вести бизнес в форме корпорации). Это, по-существу, основной симптом. Если он присутствует - пирсинг можно считать состоявшимся. Факторы, подтверждающие этот симптом, вы уже знаете (11 пунктов выше). Для интересующихся: factors include whether there was a "failure to adhere to corporate formalities, inadequate capitalization, commingling of assets, and use of corporate funds for personal use" (Millennium Constr., LLC v. Loupolover, 44 AD3d at 1016-1017, Gateway I Group, Inc. v. Park Ave. Physicians. P.C., 62 AD3d 141, AHA Sales. Inc. v. Creative Bath Prods., Inc. 58 AD3d 6, 24).

Дальше суд принялся громить истца направо и налево, указывая, что в иске ничего не указывает или предполагает, что владелец компании:

1. acted other than in his capacity as president and principal owner / действовал за пределами своих полномочий президента и владельца компании;
2. failed to respect the separate legal existence of the corporation / не уважал обособленный статус компании;
3. treated its corporation assets as his own / относился к имуществу компании как к своему;
4. undercapitalized the corporation / недокапитализировал компанию;
5. did not respect corporate formalities / не исполнял корпоративные формальности;
6. in any other way abused the privilege of doing business in the corporate form / каким-либо иным способом злоупотребил привилегией вести бизнес в форме корпорации.
   

Но и истец так просто сдаваться не пожелал: он задвинул суду аргумент о том, что ответчик действовал в "bad faith", то бишь, недобросовестно себя повел (тут вспоминаем как я пару абзацев назад по unfairness писал). Суд, однако, тоже оказался не так прост и дело это, видимо, тоже читал, соответственно, аргумент он зарезал, сказав, что: "...we cannot join the dissenters in affording talismanic effect to the words "bad faith" / "...мы не можем присоединиться к ренегатам ( :-) думаю,на самом деле, имеется в виду судья, высказавший  особое мнение) в придании сакрального значения слову "недобросовестность". Вот когда наши суды начнут так правду-матку в глаза резать, может, и правосудия добавится :-)

Короче, суммируя то, что было сказано, а также то, что я просто не в силах написать, ибо пальцы у меня все же не казенные, вот вам основные предметы для доказывания, которые надо иметь в виду, пытаясь переложить на владельца (директора, топ-менеджера) компании ответственность за действия самой компании:

A party seeking to pierce the corporate veil must establish that "(1) the owners exercised complete domination of the corporation in respect to the transaction attacked; and (2) that such domination was used to commit a fraud or wrong against the plaintiff which resulted in plaintiff's injury" (Matter of Morris v. New York State Dept. of Taxation & Fin., 82 NY2d 135, 141, AHA Sales, Inc. v. Creative Bath Prods., Inc., 58 AD3d 6, Millennium Constr., LLC v. Loupolover, 44 AD3d 1016, 1016, Matter of Goldman v. Chapman, 44 AD3d 938, 939)

"The Party seeking to pierce the corporate veil must establish that the owners, through their domination, abused the privilege of doing business in the corporate form to perpetrate a wrong or injustice against the the party such that a court in equity will intervene" (Matter of Morris v. New York State Dept. of Taxation & Fin., 82 NY2d 142, Millennium Constr., LLC v. Loupolover, 44 AD3d 1016, Weinstein v. Willow Lake Corp., 262 AD2d 634, 635, Hyland Meat Co. v. Tsagarakis, 202 AD2d 552, 553).

Переводить намеренно не буду. :-)

Еще стоит отметить, что на практике не было случаев успешного применение этой доктрины к публичным компаниям в силу многочисленности акционеров таких компаний.

Вроде, то, что хотел рассказать, я рассказал. Правда, сначала у меня была мысль описать применение этой концепции в США и Англии, но потом я понял, что меня и на США с трудом хватает. В Англии все равно ничего особенно интересного нет. Принципы те же.

Остается надеяться, что рано или поздно что-то подобное появится и в России. Действительно, очень гибкий механизм, который можно использовать и тогда, когда контрагент злоупотребляет обособленностью имущества компании, оставляя пустую компанию и выводя активы в другие свои зависимые компании, и тогда, когда от действий мажоритарного акционера страдают миноритарии. Да много можно придумать ситуаций, в которых такой функционал был бы востребован. Думаю, что если наши законодатели этот механизм переймут, сначала опять получится по Черномырдину: "Хотели как лучше, а получилось как всегда". Но со временем, думаю, научились бы пользоваться.

======================================

Не сказать, чтобы к прошлому посту набралось много комментариев, но пару вопросов все же задали. Попробую поделиться мыслями на их счет.

Аккредитивы и гарантии - это правда темный лес для среднего юриста? У меня образование экономическое и, такая глупость, у меня вызывает удивление. Мы эти концепции разбирали на курсе, самое позднее, третьем. И даже на английском языке. :) 

Таки нет. Мой опыт подсказывает, что большинство юристов имеют представление и о гарантиях и об аккредитивах. Не многие их используют на практике, но какие-то воспоминания в голове со студенческой скамьи все равно остаются. Представляется, что проблема, скорее, в другом. Юрист либо просто не видит (либо игнорирует) проблемы до того момента, когда предотвращать их уже поздно, либо считает это не своей обязанностью, а обязанностью менеджмента компании, либо не может отстоять перед этим менеджментом свою позицию.

Насколько я понимаю, такие ситуации обычно имеют дело в связи со строительством. Своим ижидивением Подрядчик создает объект и передает его Заказчику. Почему своим? Потому что переданные для работы материалы чисто технически сложнее "пропить", чем предоплату в виде денежных средств.
Я бы не сказал, что такие ситуации чаще возникают в строительной отрасли. Везде они возникают. Просто в строительстве суммы больше и риски выше. И еще насчет иждивения. Тут, думаю, опечатка. Иждивение Подрядчика - самое милое дело. Он сам все делает, а потом получает деньги и за работу и за потраченные материалы. Материалы ему никто не передает. Так что пропить он сможет только свои собственные материалы. Да и вообще, не стоит рассматривать алкоголизм как единственную причину возникновения таких ситуаций. Я привел такой пример только чтобы не скучно было. Как правило, это осознанный шаг совершенно трезвого человека.
 

Каково отношение к идее и практика привлечения "технического Заказчика" для контроля за прогрессом? На регулярной, скажем, еженедельной основе. С последующей оплатой мааленькими траншами.

Тут надо сказать, что Технический Заказчик - фигура воистину эпическая :-) Дело в том, что служба технического заказчика обязательна на строительстве. Функции ее может исполнять и сам инвестор, поэтому иногда как отдельное лицо Технический Заказчик отсутствует. Функции у него тоже просто необъятные: получение всяких разрешительных документов, контроль на предпроектной стадии, надзор за обеими стадиями проектирования, участие в экспертизе проекта, строительный надзор (это когда контролируют качество непосредственно стройку), технический надзор (за монтажом оборудования), иногда сертификация оборудования, участие в приемке, участие в сдаче объекта госприемке. Короче говоря, полномочий и обязанностей у него просто чудовищное количество. Фактически, это самый главный участник строительства. Ну и привлекается он не еженедельно, а постоянно. Возможно, на каких-то вялотекущих проектах представители техзаказчика появляются редко, но принципиально он есть всегда (иначе санкция Ростехнадзора начиная с 50 000 рублей и до приостановления строительства).

Теперь к оплате его услуг. Обычно по суммам договоренность достигается в отношении проекта в целом исходя из количества работы (по существу, в основе лежат те же почасовые ставки). А платежи - это уже дело второе, если не двадцать второе. Все деньги вперед никто не отдаст, а получить пост-оплату не интересно самому Техническому Заказчику, потому что проект длится долго, а людей надо кормить и платить им зарплату. Поэтому практически всегда договариваются на периодические платежи. Ежемесячно или ежеквартально. Ну и для тех, кому это важно: расходы на услуги Технического Заказчика капитализируются в стоимости строительства в налоговом и бухгалтерском учете.

Я, конечно, по мере возможностей стараюсь быть законопослушным гражданином нашей необъятной родины, но жадность тоже имеет место быть. Расскажи, пожалуйста, про базовые принципы "оптимизации" налогов для ООО. Ну и что за это бывает =))))

Очень общий вопрос. Даже непонятно что можно ответить. Желание соблюдать закон - очень правильное. Как говорил один персонаж: "Я с нашим государством в азартные игры не играю". На самом деле, первое, что в голову приходит - специальные налоговые режимы: Упрощенная система налогообложения и Единый налог на вмененный доход. И та и другая достаточно объемные вопросы. Если интересно, потом могу отдельно про них рассказать. Я в них не большой специалист, но общую информацию поведать смогу.

А вот что бывает за шалости с налогами... Если закосить от налогов нарушив при этом закон - то потребуют вернуть недоплаченный налог + 20% от этой суммы + пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ (с 15 сентября 2009 - 10,5%). Если докажут умысел - то штраф будет 40% (про умысел я уже говорил в прошлый раз, что это не фунт изюму :-) В принципе, есть еще уголовная ответственность, но применяется она довольно редко, так как при этом надо доказывать вину налогоплательщика (продолжая аналогию, это уже даже не "не фунт", а целая "не тонна" изюма). См. ст. 198, 199, 199.1 УК РФ. Вообще, во многом налоговая ответственность зависит от отношения налогоплательщика к этому явлению: умышленное это деяние или нет (странно, да?) и от его добросовестности. Большая это тема. Может, тоже в другой раз немного подробнее об этом напишу.

Еще пришла в голову мысль о различии между уклонением от уплаты налогов и дозволенным налоговым планированием: некоторое время назад читал я статью про Corporate tax avoidance (David A. Weisbach, Professor, The University of Chicago Law School). И снова мне понравилась точность формулировок американцев. У нас-то до сих пор эта теория не проработана... Итак

Tax avoidance refers to taxpayers taking advantage of the provisions of the tax laws to reduce their tax liability, such as arranging to take income in the form of lightly taxed capital gains or untaxed fringe benefits rather than as fully taxed wages and salaries. Avoidance of taxes is legal and its consequences certain.

Tax evasion refers to hiding sources of taxable income from the tax authorities to reduce one's tax liability, such as not reporting gambling winnings or failing to file a tax return when required to do so. Evading taxes is illegal and its consequences are uncertain; they depend on the probability of the taxpayer being caught.

Вы только оцените изящество формулировки. Последствия определенные - законное планирование. Неопределенные - уклонение от налогов. Красота... :-)